凉山新闻联播 | 布拖县委常委班子召开党史学习教育专题民主生活会
法治秩序包括经济、政治、文化、社会、生态法治化而形成的市场经济秩序、民主政治秩序、先进文化秩序、安定有序的社会秩序、天人合一人与自然和谐相处的生态环境秩序等,即符合经济社会发展要求的、以宪法为基石的理性社会秩序。
在这样的情况下,如何限制强大的国家权力、防止它被滥用,就成为政治哲学和法理学上的一个非常重要的课题。作为同代人,我们相互间的理解可能更容易些,实际上,在彼此谋面之前,我们很早就通过文章互相认识了。
刚才我们提到的很多问题都还没有解决,那些都是一个文明建构中最基本的问题。有一点很清楚,为什么有些国家比较成功,有些国家不太成功,用单一原因解释不了。这个巡视制度,是执政党内部治理的重要方式。因为马克思主义是一种新的正当性的构建,它提供的当然不是德治、法治这样的区分,而是一个非常完整和独特的体系。这是不是富勒一个人的观点呢?不是的。
但有一点很重要,就是,国家的正当性需要社会各方面在某些基础性的、重大的问题上,形成稳定持续的共识。顺便说一句,这次疫情可能让很多人学会换一个角度看问题。在他看来,法律可以不顾历史传统和社会文化,很容易进行时空穿越,从一个社会旅行到另一个社会。
沃森专门比较了《伊施嫩纳法典》(Laws of Eshnunna,约公元前1930年)和《汉谟拉比法典》(Code of Hammurabi,约公元前1776年)中有关人或动物被牛顶伤的若干条款,并从这些条款在风格和内容的相似性推断出,它们可能共享一个最终的共同来源。在右翼光谱的哈罗德·伯尔曼(Harold J.Berman)和伽达默尔(Hans-Georg Gadamer)的视野下,任何法律规则都具有文化意义,文化、传统和历史足以成为法律移植的根本障碍。在这些统一目标的背后,存在着一种希望,即法律科学所带来的以普遍原则为基础的共同法律语言将会促进社会福利与和平(亚历山德拉·梅尔塞斯语)。他从没有迎合任何时代和政治风潮去改变自己的考察与主张。
他1933年出生于苏格兰爱丁堡,不仅是著名的苏格兰法专家,也被认为是当今世界罗马法、比较法和法律史的权威学者,撰有《法律移植:比较法的方法》(1974)、《社会与法律变革》(1977)、《法律的演化》(1985)、《古代法律和现代理解:在边缘》(1998)、《西方私法的演变》(2000)、《法律史和普通法欧洲》(2001)等著作。正如他在1970年代的精神氛围中不为所动,他也没有在1990年代之后的法律全球化浪潮中欢呼雀跃。
它是保守的,因为它喜欢维持现状,只优先考虑可观察的常规知识,以便实现确定性、可预测性和可控性。也因如此,在保守主义者眼里,沃森是激进的。如果法律是自主、封闭、绝缘的,可以独立于所在社会的传统、文化与语境的影响,法律移植也就不存在根本的阻力。法律既不是文化特殊性的产物,也不直接反映社会,法律具有鲜明的自主性。
作为比较法学家,沃森的观点无疑相当激进。正如比较法学者亚历山德拉·梅尔塞斯(Alexandra Mercescu)评论,在沃森这里,法律的文化历史完全消失了颇为矛盾的是,作为享誉世界的法史学家,艾伦·沃森却采取了一种反历史主义的比较法立场。虽然法律制度没有相应的社会制度就不存在,但法律是由法律传统演化而来的(沃森语)。
对此,他以罗马法和英国普通法的继受与传播作为最典型的例证。不仅如此,沃森也非常善于制造概念,特别是他在1974年的名著《法律移植:比较法的方法》(Legal Transplants: An Approach to Comparative Law)中提出的法律移植命题,更是深刻影响了比较法研究范式。
在右翼学者那里,沃森是浅薄的。正因如此,沃森认为,比较法学家只需要考虑类似法律规则的存在,而不用考虑它们是如何在社会中运行的问题。
在怀疑主义和相对主义盛行的时代氛围中,沃森关于法律移植的乐观态度,与那些采取法社会学和法文化主义立场的例如塞德曼夫妇(Seidman)、罗杰·科特雷尔(Roger Cotterrell)等学者,形成了鲜明对比,颇有千人之诺诺,不如一士谔谔之意味。在这种精神氛围中,逆时代潮流而动的沃森,在学术上就被指摘为浅薄之学,例如法国比较法学家皮埃尔·罗格朗(Pierre Legrand)就批评他只关注作为规则的法律(law-as-rules),只考察 作为纯粹命题陈述的规则(rules-as-bare-propositional-statments)。1969年,劳伦斯·弗里德曼(Lawrence M. Friedma)《法律文化与社会发展》(Legal Culture and Social Development)一文的发表具有象征性意义。换言之,对于法律移植和继受而言,历史和传统并没有想象得那么重要。正如1990年代之后,法律在中亚、非洲以及南美国家广泛移植,但即使它们在成文法层面获得全盘的继受,但不代表它们最终都能成为行动中的法律,更多只是沦为摆设和具文。事实上,不仅资本主义法系和社会主义法系之间存在难以跨越的鸿沟,即使在西方法系内部,也随处可以找到法律移植失败的例证。
在全球法律运动进入到与1970年代氛围截然不同的新周期之后,沃森的法律移植论,摇身一变,成为法学界如日中天的当红学说。如果说,孟德斯鸠在《论法的精神》中雄辩地论证了法律精神的异,宣告法律跨文明和跨地理移植的艰难,沃森则重点突出了法律精神的同,因此,他对法律移植采取了一种极为乐观的态度。
正是在这个意义上,葡萄牙学者桑托斯(Boaventura de Sousa Santos)认为沃森贬低了传统和文化,从而迎合了自由资本主义的常规需要,在他看来,沃森极为强调的法律人,实际不过只是一些商务律师和生意人。由于一系列新国家和旧国家在中欧、东欧与中亚重新出现,它们急切需要通过法律移植来完成法律变革。
但实际上,这些术语不仅仅只是家族相似的修辞,这些近似表达不只是语言的游戏。而从西哥特人通过西班牙传到加利福利亚的婚姻法中,他推断法律移植在远古时代就已经存在,而且可能并不罕见。
从这个角度来说,沃森乃是比较法正典传统的继承人,也在无意间成为欧洲法统一和法律全球化运动的先知。正如他在1970年代的精神氛围中不为所动,他也没有在1990年代之后的法律全球化浪潮中欢呼雀跃。四 在整个1970年代,沃森的历史论断都显得格外突兀。同时,伴随欧洲共同体和欧盟一体化进程,沃森原先提出的欧洲私法统一的设想,也似乎重新找到了希望。
法律文化作为法社会学研究的核心范畴,成为当时最流行的研究范式。而在文化主义范式的背后,实际强调的乃是文明、历史和社会的异,一切普世法律都必须经过特殊主义的文化与社会之网的重重过滤检验,才能最终筛选出那些可被移植的规则部分。
但即使是这些现象,也没有证明沃森理论的失败,因为对于沃森来说,他只是试图说明法律移植是常见的历史现象,他并没有在理论上试图论证法律移植就能够自动促成法治事业的成功。无论是中欧的民族文化、东欧的宗教特性、中国的历史传统,看来都没有阻碍主要移植于外来法系的法律规则在包括公法和私法的各个领域广泛应用。
也因如此,在保守主义者眼里,沃森是激进的。事实上,它们不只是用来描述法系间相互影响的中性词汇,在修辞中隐含的微妙差异,实际代表了相当不同的理论方法和解释传统。
在德国法学家贡特尔·弗兰克伯格(Günter Frankenberg)看来,沃森就是错误地将机械移植和生物移植,直接套用到了更为复杂的文化移植之上,肤浅地运用土豆种植现象来比喻他的法律移植命题。而从法律移植的实际效果来看,无论是中欧、东欧,以及中国的法治建设,我们都可以观察到沃森的理论得到了相当程度的验证。在比较法学发展中,发明出了各种各样的描述术语:法律移植、继受、借鉴、适应、刺激、变异、影响、演化、迁移。法律移植和法律不可移植之论,其兴替周期,实际构成了近代以降法律全球化和法律本土化这一漫长拉锯运动的关键观察指标。
—— (【英】艾伦·沃森:《法律的演化》,余成峰译,商务印书馆二零二零年出版) 进入 余盛峰 的专栏 进入专题: 艾伦·沃森 。当时的法理学主流,突出强调法律和社会的相互构成性。
甚至,他在宗教学领域也有精深造诣,在1995年出版了《耶稣与犹太人:约翰福音中的法利赛传统》一书。易言之,在他们眼中,沃森是狭隘的,错将法律理解为狭义的规则,将法律移植直接等同为法律变革(legal-change-as-legal-transplants)(罗格朗语)。
至少在欧洲世界,比较法的重要使命,就是要推动欧洲统一私法的出台。而在进步主义者眼里,沃森又是反动的。